El incumplimiento del mantenimiento del empleo tras un ERTE

La Disposición adicional 6ª del Real Decreto-Ley 8/2020 establece que tras la finalización del ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo) que se haya solicitado, se deberá mantener el nivel de empleo durante un periodo de 6 meses. Por ello, en caso de incumplimiento del mantenimiento del empleo se articulan severas consecuencias económicas. Después de la publicación de la norma, surgen muchas dudas ¿Qué alcance tiene la obligación de mantenimiento de desempleo? ¿A cuántos trabajadores alcanza la obligación? ¿Se puede despedir bajo otras fórmulas? ¿Qué consecuencias en cuanto a Seguridad Social tienen las empresas que incumplan? ¿Habrá que devolver las cotizaciones y salarios? ¿Se deberá devolver respecto de los trabajadores despedidos, o de toda la plantilla?

¿A CUANTOS TRABAJADORES OBLIGA A MANTENER EL EMPLEO?

Dada la redacción de la norma, surge la duda si el concepto “mantenimiento del empleo” afecta a los trabajadores inmersos en el ERTE, o en cambio a toda la plantilla. Haciendo una interpretación finalista y en parte literal de la norma, hemos de entender que la obligación al mantenimiento del empleo se refiere a la totalidad de la plantilla. Y ello tiene perfecto encaje con la voluntad del Gobierno de reducir el impacto (despidos) tras la finalización de la crisis sanitaria debido al Covid19 (Coronavirus), a los efectos de minimizar el número de despidos.

Además, para una empresa en la que no a todos los trabajadores se les ha incluido en el ERTE, sería discriminatorio que se obligase a mantener el empleo de aquellos trabajadores a los que si se les ha incluido.

¿SE PUEDE DESPEDIR DISCIPLINARIAMENTE?

La prohibición de despido en los 6 meses siguientes a la finalización del ERTE comprende despidos objetivos, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, dado que es el principal origen y fundamentación del ERTE. Pero sí es posible despedir de forma disciplinaria, dado que su causa es ajena a la que origina el ERTE, y por tanto prohibir el despido disciplinario mermaría la capacidad de organización y dirección empresarial, y por ello comprometería la viabilidad futura de la empresa y reduciría su capacidad organizativa de forma desproporcionada. Por ello, si existen causas disciplinarias, es posible despedir bajo este cauce legal.

SI UN TRABAJADOR SE JUBILA, ¿CUMPLO CON EL NIVEL DE EMPLEO?

Sí. Las extinciones contractuales o ceses no imputables al empresario no computan para el cumplimiento del mantenimiento del nivel de empleo. Es obvio que la extinción del contrato por jubilación es una decisión individual del trabajador motivado por cumplirse unos determinados requisitos (edad ordinaria de jubilación y cotización suficiente que genere una prestación contributiva de jubilación), por lo que no siendo imputable esa situación jurídica a la empresa, no computa a efectos del mantenimiento del empleo.

De la misma forma, si el trabajador solicita la baja voluntaria en la empresa (dimisión), no se considera incumplimiento del mantenimiento del empleo, dado que la decisión es en exclusiva del trabajador.

¿SE PUEDE DESPEDIR A TRAVÉS DEL DESPIDO COLECTIVO (ERE)

Los motivos por los que se puede iniciar un Expediente de Regulación de Empleo (que, a diferencia del ERTE, el ERE es un despido, y no una suspensión), son económicos, técnicos, organizativos y de producción, por lo que incoar un ERE en los 6 meses posteriores a la finalización de un ERTE, debe ser considerado incumplimiento del mantenimiento del empleo. Y ello resulta obvio, dado que los motivos que justifican un ERTE, en su naturaleza originaria son los mismos que un ERE. La diferencia radica en la temporalidad del ERTE. Por lo tanto, proceder a un ERE (despido colectivo), debe ser considerado incumplimiento del mantenimiento del nivel de empleo.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL NIVEL DE EMPLEO

La primera consecuencia es la devolución de las ayudas percibidas por la empresa tras el acogimiento del ERTE que regula el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Si se incumple esta obligación legal, la empresa deberá abonar la cotización a la Seguridad Social que se exoneró tras acogerse al ERTE que regula el artículo 24 de citado Real Decreto-Ley.

La segunda consecuencia pasa por el abono de los salarios a los trabajadores incluidos en el ERTE. Hemos de tener en cuenta que el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo tendrá la consecuencia de no haber anulado el ERTE y por tanto las medidas de exoneración reguladas en la citada norma.

¿DEBE LA EMPRESA DEVOLVER TODAS LAS COTIZACIONES Y SALARIOS?

Si la empresa incumple el mantenimiento del empleo despidiendo a menos trabajadores de los que estaban afectados por el ERTE, ¿debe devolver los beneficios laborales de todos los trabajadores, o sólo de los trabajadores despedidos? Realizando una interpretación finalista de la norma, debe proceder a devolver cotizaciones y salarios a toda la plantilla de la empresa. No obstante, ello podría ser objeto de debate judicial dado la proporcionalidad o no de la medida.

¿EL TIEMPO DURANTE EL ERTE COMPUTA A EFECTOS DE ANTIGÜEDAD?

No, no se tiene en cuenta a efectos de antigüedad laboral. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, nº 419/2012, de 26 de julio).

¿SE CONSIDERARÁ DESPIDO IMPROCEDENTE O DESPIDO NULO?

El incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo no debe ser interpretado como discriminatorio dado que el origen de ese incumplimiento es una disposición legal, no un pacto entre las partes. Por ello, los despidos que constituyan vulneración de la obligación de mantener el nivel de deben ser calificados como despido improcedentes.

De la misma forma, deben ser declarados los ERES (Expedientes de Regulación de Empleo) declarados tras un ERTE no habiendo empeorado la situación de la empresa (Sentencia Tribunal Supremo, de 18/3/2014.